1. İŞE İADE DAVASI NEDİR ?

İşe iade davası, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.–21. maddelerinde düzenlenen iş güvencesi ( sebepsiz kovulmama) anlamına gelen bir mekanizmadır. Mekanizmanın özü, belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi yönünden koruma altına alınması ve işverenin fesih serbestisinin “geçerli sebep” filtresinden geçirilmesidir. Bu rejim, klasik özel hukukta sözleşme serbestisi ve “pacta sunt servanda” ilkesini tamamen ortadan kaldırmaz; ancak iş ilişkisinin zayıf tarafı olan işçiyi korumak amacıyla emredici hükümlerle denge kurar. İş sözleşmesini serbestçe düzenleyebiliriz ancak sebepsiz yere kimseyi işten çıkaramayız şeklinde yorumlanabilir.

Zaten kıdem tazminatı ödemiyor muyuz? İşe iade nereden çıktı?

Kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı işçinin sorunsuz olarak işyerinde geçirdiği süre/ tamamladığı vazifeler karşılığı ve de süreye bağlı olarak elde ettiği tazminat hakları olarak değerlendirilir. Yani tazminatlar işçinin aslında geçmiş dönem alacakları veya güvenceleridir. İşe iade ise geleceğe ve sürekliliğe yönelik korumalardır. Eş değer ve aynı seviyede iş bulunamaması kaygısına karşı ortaya çıkan bir mekanizmadır. Avrupa’da da sistem yaklaşık böyle oluşmaktadır ancak Anglo-Sakson sistemlerde işe iade çok nadir ve istisnai bir kurumdur. ( İngiltere : 2 yıl kıdem şartı + işveren açısından iadenin makullüğü değerlendirmesi ile karar verilir. Yani işçi talebine göre değil)

Sözleşme içeriği serbest olsa da Borçlar Kanunu gereği iş güvencesine ilişkin düzenlemeler, bireysel sözleşmelerle bertaraf edilemez; feragatname, peşin muvafakat veya “işe iade davası açılamaz” benzeri hükümler geçersizdir. Mahkeme, taraf iradesiyle getirilen kayıtlar karşısında re’sen denetim yapar.

İşe iade davası çift başlı bir talep yapısına sahiptir: Birinci baş, fesih işleminin geçersizliğinin tespiti; ikinci baş, işe iade ve buna bağlı hakların hüküm altına alınmasıdır. Yani haklı veya geçerli bir fesih imkanı var ise işe iade davasına karşı bir korumamız mevcut olacaktır.

İşçinin işe başlatılmaması halinde “işe başlatmama tazminatı” ile boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklar devreye girer. Bu noktada amaç, salt tazminat elde etmek değil, ilkin fesih işleminin hukuka aykırılığını ortaya koymaktır. İşe iade davasının açılabilmesi, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu uyarınca arabuluculuk dava şartına tabidir; başvurulmamışsa mahkeme usulden ret vermelidir. Arabuluculukta anlaşma sağlanmazsa, son tutanaktaki tarihten itibaren iki hafta içinde dava açılmalıdır. Süre, hak düşürücüdür. Süre rejimi, işe iade kurumunu sürüncemede bırakmamak için sıkıdır; işçi de işveren de bu takvimi kaçırmamalıdır.

İki haftalık süre arabuluculuk süreci sonrası dava açma süresidir. Hak düşürücü süredir. Öncesinde ise bir ay ( fesih sonrası) arabulucuya başvuru süresi vardır. İşçinin bu başvuruda fesihin geçersiz olduğu ve işe iade istediğini bildirmesi gerekir. Yani iki farklı süre vardır.

İkale sözleşmeli işlemlerde bu nedenle ilk ödeme süresini ve geçerlilik şartını en az 1 ay sonrasına denk gelecek şekilde düzenliyoruz. Mutlaka işe iade dava hakkı ortadan kalkmış olmalı ki şirket ödeme yapsın. Aksi halde hem anlaşılan tazminatları ödeyip hem de işe iade davası ile karşılaşılma riski vardır.

Geçerli fesih kavramına dair notlarımız:

Feshin geçerli olup olmadığının denetimi, soyut bir hakkaniyet kontrolü değildir; kanunun belirlediği üç ana eksende yürür: işçinin yeterliliği, davranışları ve işletmenin/işyerinin/işin gerekleri. Özetle işyerinde bu işçinin devamlılığı mümkün mü değil mi noktasına çıkar. Uyuşmazlığın mahiyetine göre ispat yükü dağıtılır: Geçerli sebebi somut, tutarlı ve ölçülü biçimde ortaya koyma yükü işverendedir (sürpriz olmadı sanırım). İşçi, fesih bildirimindeki sebepleri çürütebilir; ancak “geçerli sebep var” demek işverenin soyut kanaatiyle mümkün değildir. Fesih bildiriminin yazılı olması, sebebin açıkça gösterilmesi, savunma hakkının tanınması, fesih son çare (ultima ratio) ilkesi ve ölçülülük, kanuni çerçevenin ayrılmaz parçalarıdır. Özellikle performans/ verimlilik temelli fesihlerde somut performans kriterleri, objektif değerlendirme, eğitim/uyarı/iyileştirme fırsatları ve makul deneme süreci aranır; sadece “iş beklentileri karşılanmadı” ibaresi geçerli sebep oluşturmaz. İşçiyi ıslah etmeye çalışıldı mı ve eşdeğer işçilerde durum nasıl kriterleri değerlendirilmelidir. En çok satış personeline karşı görülen bir durumdur. Bu ay satışı kötü bahane edip çıkarsak mı sorusunun cevabı genellikle: yapmamalısınız şeklindedir. Başarısızlık, verimsizlik süreklilik arz etmeli ve aldığınız önlemlere rağmen giderilememlidir.

İşe iade kurumu, sendikal hakların korunması, eşit davranma borcu ve ayrımcılığın yasaklanması ile iç içedir. Sendikal nedenle fesih, mutlak geçersizlik sebebidir; mahkeme, bu tür dosyalarda ispat kolaylığı sağlayan kanuni karineleri gözeterek daha sıkı bir denetim uygular ya da “daha kolay” bir denetim uygular. Hamilelik, doğum izni, hastalık istirahatı (kanuni süreler içinde) gibi korunmuş hâller nedeniyle fesih de geçersizdir. Ayrıca şikâyet hakkının kullanılması, iş müfettişine başvuru, hak arama faaliyetleri fesih sebebi yapılamaz. Bu güvenceler, Anayasa’nın çalışma hakkı ve sendikal haklara ilişkin hükümleriyle uyumlu alt normlardır. ( hak arama hürriyeti) Yani işçi aleyhinize ihbar yapsa dahi, ihbar asılsız değil ise bu bize fesih hakkı tanımaz.

Uygulamada mahkeme, fesih tarihindeki olgulara göre denetim yapar; sonradan yaratılan, geriye doğru kurgulanan vakıalar dikkate alınmaz. İşverenin dosyaya sonradan koyduğu tutanakların, uyarıların kronolojisi ve içerik tutarlılığı titizlikle incelenir. Delil standardı, medeni yargılama standardıdır; ceza yargılamasındaki “şüpheden sanık yararlanır” ölçüsünün birebir yansıması aranmaz; fakat çelişen tutanaklar, imzasız/soyut belgeler, isimsiz şikâyetler tek başına belirleyici yapılmaz. Tanık beyanları, kamera kayıtları, vardiya çizelgeleri, üretim/verim raporları, bordrolar, ihtar yazıları ve performans değerlendirme formları birlikte değerlendirilir. Son çare ilkesi bağlamında işverenden, fesih öncesi daha hafif önlemleri (nakil, eğitim, uyarı, görev değişimi, kısa çalışma vb.) somut olarak denemiş olması beklenir. Uygulamda mutlaka işçinin önceki ifadeleri, yazılı kayıtlı vakaları değerlendirilir. Özlük dosyasında ifade biriktirmekten korkulmamalıdır. İnsan kaynakları ve ilgili birimler aktif olarak uyuşmazlıkları yazılı delil ile sonlandırmalıdır.

İlgili Kanun Maddeleri:

4857 Sayılı İş Kanunu

Madde 18 – Geçerli Sebep

Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlere katılma, ırk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, din, siyasi görüş ve benzeri nedenlerle yapılan fesih geçersizdir. İşveren fesih bildiriminde geçerli sebebe dayandığını yazılı olarak açıkça belirtmek zorundadır. Bu maddede belirtilen fesihler dışında kalan hallerde, fesih geçersiz sayılır.

Madde 19 – Fesih Bildirimi ve Savunma Hakkı

İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. İşçinin davranışına veya verimine dayanan fesihlerde işveren, işçinin savunmasını almadan fesih yoluna gidemez. Savunma için işçiye makul süre tanınır. Savunmanın alınmadığı fesihlerde, fesih usul yönünden geçersiz sayılır.

Madde 20 – Feshin Geçersizliği ve Dava Açma Süresi

Feshin geçerli bir sebebe dayanmadığını iddia eden işçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculukta anlaşma sağlanamazsa, son tutanak tarihinden itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde işe iade davası açılabilir. Mahkeme, fesih nedeninin geçerli olup olmadığını inceler. Feshin geçersiz olduğuna karar verilirse, işçinin işe iadesine hükmedilir. Mahkeme kararı kesinleşinceye kadar işçi çalıştırılamaz, ancak işe iade halinde boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklar dört aya kadar ödenir.

Madde 21 – İşe İade Kararı ve Sonuçları

Feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde, işçi kesinleşen karardan itibaren on iş günü içinde işverene başvurarak işe başlamak istediğini bildirmelidir. İşveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Başlatmazsa, mahkemece belirlenen ve işçinin en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. İşçi işe başlatılsa dahi, kararın kesinleşmesine kadar geçen en çok dört aylık sürede doğan ücret ve diğer haklarını almaya hak kazanır.

Madde 2 – Asıl İşveren–Alt İşveren İlişkisi

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan diğer işveren, alt işveren olarak tanımlanır. Asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Asıl işveren–alt işveren ilişkisi muvazaalı olarak kurulduğu takdirde, işçiler başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır.

7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu

Madde 3 – Dava Şartı Olarak Arabuluculuk

Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talepli davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Arabulucuya başvurmadan doğrudan dava açılması halinde, dava usulden reddedilir. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamazsa, son tutanak tarihinden itibaren iki hafta içinde dava açılabilir. Bu süre hak düşürücüdür.

İşe iade davası açılabilmesi için işçinin iş güvencesi kapsamında olması gerekir. Çekirdek koşullar, 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesindeki sistematikten çıkar: 
-İşçi belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışmalı, 
-Aynı işverenin işyerlerinde en az altı aylık kıdeme sahip olmalı
-Fesih tarihinde işyerinde (veya aynı işverenin aynı il sınırları içindeki işyerlerinde bir bütün olarak) en az otuz işçi çalışıyor olmalıdır.
-Ayrıca işveren vekilleri ile işletmenin bütününü sevk ve idare eden üst düzey yöneticiler kapsam dışındadır. Bu ölçütlerin her biri ayrı ayrı ve fesih tarihi itibarıyla aranır.

Belirsiz süreli iş sözleşmesi koşulu: Belirli süreli sözleşmeyle çalışanlar, sözleşmelerinin süresinin bitimiyle ilişkileri sona erdiğinde, sırf bu nedenle işe iade talep edemez. Ancak belirli sürelilik objektif bir neden olmaksızın zincirleme yapılmışsa, fiilen belirsiz süreliye dönüşen ilişki için iş güvencesi koruması gündeme gelebilir. Bu durumda zincirleme sözleşmelerin gerekçesi, işin niteliği ve işverenin ihtiyacı titizlikle test edilir. Proje bazlı işler, mevsimlik çalışmalar veya belli bir işin tamamlanması ölçütüyle sınırlı sözleşmelerde objektif nedenler daha kolay kabul edilir; fakat üretim gereksinimi sürekli olan hat işlerinde belirli süreli istihdamın istisnai kaldığı özellikle vurgulanmalıdır.

Altı aylık kıdemin:Kıdem, deneme süresini de kapsar. Aynı işverenin aynı il sınırındaki farklı işyerlerinde geçen süreler birleştirilir; muvazaalı alt işveren değişiklikleri, işyerinin unvan/devir değişikliği, grup/holding içi nakillerin gerçekliği incelenir. Kıdem hesabında, askı dönemleri (örneğin ücretsiz izin) kural olarak kıdeme eklenmez; ancak ücretsiz iznin işveren talimatıyla ve işçinin iradesi sakatlanarak verildiği iddiası somutlanırsa farklı değerlendirme gerekebilir. Kısa süreli kesintilerle tekrarlanan istihdamda, “iş ilişkisinin devamlılığı”na bakılır.

Otuz işçi ölçütü ve işyeri/işletme ölçeği: Otuz işçi barajı, fesih tarihindeki fiili duruma göre değerlendirilir. Aynı işverenin birden fazla işyerinin bulunduğu hâllerde, genel kural olarak aynı il sınırları içindeki toplam çalışan sayısı dikkate alınır. Alt işveren–asıl işveren ilişkilerinde, işçinin fiilen çalıştığı işyeri ile asıl işveren işyerinin fonksiyonel bütünlüğü, iş organizasyonunun yeknesaklığı, üretim zinciri ve idari bağ denetlenir. Örneğin şantiye alanı değerlendirilir. Muvazaalı alt işverenlikte, asıl işverenin çalışanları da toplamda göz önünde tutulur. Holding/topluluk yapılarında “aynı işveren” ölçütü, ayrı tüzel kişilikler nedeniyle kural olarak dar yorumlanır; ancak organik bağ, işçi temin amaçlı paravan istihdam, personelin emir–talimatı aynı merkezden alması gibi olgular varsa, çalışan sayısının birleştirilmesi tartışılabilir; bu, somut delil ve Yargıtay’ın muvazaa içtihadına bağlıdır. Yani küçük bir şirket açıp 29 işçi oraya devrederek işe iade önlenemez.( Bazı müteahhitler üzgün)

İşveren vekili ve üst düzey yönetici istisnası: İşletmenin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma/çıkarma konusunda yetkili kişilerin iş güvencesi kapsamında olmadığı kabul edilir. Ancak “unvan” tek başına belirleyici değildir. Üst düzey ücret almak, yönetici kartviziti taşımak yeterli sayılmaz; gerçek yetki, fiili icra, personel politikasında belirleyicilik ve feshe karar verme veya öneride bulunma gücü aranır. Bölüm şefi, hat sorumlusu, mağaza müdürü gibi ara kademe unvanlarda dosya bazlı inceleme yapılır. Sırf “işveren vekili” imzası bulunması kapsam dışına çıkarmaya yetmez; bu sıfatın işin organizasyonundaki yerine bakılır. Yetki gerçekliği incelenir.

Deneme süresi ve iş güvencesi: Deneme süresi içinde fesihlerde geçerli sebep aranmamakla birlikte, kötüye kullanım denetimi saklıdır. Deneme süresi, işçiyi keyfiliğe açık bırakacak şekilde uzatılamaz; sözleşmeyle öngörülen deneme süresinin makul sınırları ve mevzuatın çerçevesi gözetilir. Deneme süresi bitiminde yapılan fesihlerde iş güvencesi kuralları ve savunma hakkı devreye girer.

İş sözleşmesinin türünden kaynaklanan istisnalar: Ev hizmetleri, deniz–hava taşıma işçileri, çıraklık sözleşmesi ilişkileri gibi özel rejime tabi alanlarda iş güvencesine ilişkin hükümler sınırlı şekilde uygulanır. Mevsimlik işlerde, kampanya dönemlerinde ve çağrı üzerine çalışmada iş güvencesi denetimi, işin dönemsel niteliği ve sözleşmenin kuruluşundaki objektif nedenler ışığında yapılır. Ancak objektif neden perdesi altında sürekli işin mevsimlik gibi gösterilmesi halinde, mahkeme gerçek durumu esas alır.

Arabuluculuk dava şartı ve süreler: İşçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculukta anlaşma sağlanamazsa, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde işe iade davası açılmalıdır. Bu süreler hak düşürücüdür. İşverenin fesih bildirimi usulsüz ve gerekçesiz ise dahi süre işlemeye başlar; işçi, bildirimdeki eksikliği ileri sürmekle yetinmemeli, takvimi kaçırmamalıdır. İşçinin hastalık, doğum, askerlik gibi korunan dönemleri süreleri kendiliğinden durdurmaz; özel duruma göre borçlar hukukundan doğan mücbir sebep/mazeret değerlendirmesi yapılabilir, ancak kural budur: süreler sıkıdır.

Alt işveren–asıl işveren ilişkisi ve pasif husumet: İşe iade davası, kural olarak iş sözleşmesi ilişkisinin tarafı olan işverene yöneltilir. Muvazaa iddialı dosyalarda, asıl işverenin pasif husumet ehliyeti tartışması gündeme gelir; husumetin yanlış yönelmesi usulden ret riski doğurabilir. Bu tür dosyalarda tereddüde yer bırakmayacak şekilde her iki işveren yönünden de husumet kurulması, ileride verilecek kararların icrasını da kolaylaştırır. Yurtdışında merkezi, işletmesi bulunan bir işveren, davanın genel merkeze de bildirilmesini talep edebilir. Dava stratejisi olarak değerlendirilebilir. İş yeri devrinde, devralan işverenin iş güvencesi bakımından sorumluluğu fesih tarihine göre belirlenir; feshi gerçekleştiren işverenin sorumluluğu asıldır, ancak devrin muvazaalı olduğu iddiası varsa birlikte sorumluluk ve geçersizlik denetimi yapılır.

Sendikal güvencelerle kesişim: Sendikal nedenle fesihte, işverenin gerekçe sunma külfeti ağırlaşır. Sendika üyeliği, sendikal faaliyete katılma, yetki tespiti süreçlerine destek verme gibi fiiller, fesihte gerekçe yapılamaz; yapıldığı takdirde fesih mutlak geçersizdir. Bu tür dosyalarda “zamana yayılan yıldırma–baskı–izolasyon” vakıaları da objektif delillerle birlikte değerlendirilir. İşverenin, aynı dönemde sendikalı işçileri hedef alan toplu işlem ve uygulamaları varsa, ayrımcılık karinesi güçlenir. Konudan bağımsız olsa bile sendika bağlantılı işçilerin fesih gerekçeleri ve zamanlamasına dikkat edilmelidir. Aynı şekilde özlük dosyasındaki savunma ve tutanaklar büyük önem arz edecektir. Hakim gibi düşünün: Boş bir özlük dosyası ve bir sürü iddianız var, neden size inansın? Yazmayın diye elinizi tutan mı oldu denirse ne savunma yapabiliriz?

Kısmi süreli ve esnek çalışma: Kısmi süreli çalışanlar da iş güvencesinden yararlanabilir; burada belirleyici olan sözleşmenin belirsiz süreli olup olmadığı ve işyeri–çalışan sayısı eşiğidir. Kısmi süreli çalışmanın, iş güvencesini dolanma amacıyla suistimal edilmesine mahkeme izin vermez. Çağrı üzerine çalışmada devamsızlık–performans gerekçeleri açısından işverenden düzenli planlama, makul çağrı süresi, eğitim ve iletişim istenir.

İşyeri ölçeğinde organizasyon gerekçeleri: İşveren, işletmesel kararla feshe giderken işgücü planlamasını, mali/teknik/organizasyonel gerekçeleri somut verilerle desteklemelidir. Sadece “verimlilik”, “tasarruf”, “yeniden yapılanma” demek yetmez; faaliyet raporları, bütçe tabloları, kadro planları, departman kapanışları, işin ortadan kalktığını gösteren belgeler ve kronoloji aranır. Alternatif istihdam imkânlarını araştırmadan fesih yapılması, son çare ilkesini ihlal eder. Aynı pozisyon için kısa süre sonra yeni işçi alımı yapılırsa, fesih gerekçesinin samimiyeti sarsılır.

Savunma hakkı ve usul :İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihlerde, savunma hakkı sistematiğin merkezindedir. Yazılı bildirimde sebep açıkça gösterilmeli, işçiye makul bir süre ( kime göre makul?) verilerek savunması istenmeli, savunma alınmadan feshe gidilmemelidir. Savunmanın şekli kadar içeriği de önemlidir; işçinin savunmasının gerçeğe aykırı olduğu ileri sürülüyorsa, bunu destekleyen deliller ortaya konulmalıdır. Kamera kayıtları, erişim logları, e-posta trafiği, Z raporları, turnike/PDKS verileri gibi teknik delillerin temini ve saklanması, yargılamada belirleyici olabilir. Kişisel verilerin korunması hukuku boyutu da gözetilerek deliller hukuka uygun elde edilmelidir; aksi hâlde delil yasaklı hâle gelebilir.

Kısa sonuç: İşe iade koruması, koşulları taşıyan işçilere tanınmış güçlü ama sınırları belirli bir güvencedir. İşverenin fesih serbestisi, geçerli sebep–yazılı bildirim–savunma hakkı–ölçülülük–son çare ilkeleri ve ispat yükü ile çerçevelenir. İşçi açısından süreler ve arabuluculuk dava şartı kritiktir. Özetle ilk olarak: işveren herseye işçi ise süreye dikkat etmelidir. . Alt işverenlik, işyeri devri, holding yapıları, esnek çalışma ve sendikal faaliyet gibi sınır alanları, dosya bazlı ve delil odaklı bir incelemeyi zorunlu kılar.

1. Feshin Geçerlilik Şartları, Ölçülülük ve 
 FESİH Son Çare İlkesi

Geçerli fesih, yalnızca işverenin iradesiyle yapılabilecek serbest bir işlem değildir. 4857 sayılı İş Kanunu’na göre fesih işleminin geçerli kabul edilebilmesi için işçinin yeterliliğinden, davranışlarından veya işletmenin, işyerinin yahut işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerden birine dayanması gerekir. İşçi-içveren ilişkisi tıpkı boşanma davaları gibi: çekilmez hale gelmelidir. Bu nedenlerin somut, makul ve objektif nitelikte olması, iş ilişkisinin devamını dürüstlük kuralları çerçevesinde imkânsız hâle getirmesi gerekir. İşverenin keyfi değerlendirmesi, soyut memnuniyetsizliği ya da genel ifadelerle oluşturulan gerekçeler geçerli sebep oluşturmaz.( Yine özlük dosyası doluluğu gündeme gelir)

İşçinin yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, işçinin işe uygun bilgi, beceri ve performansı gösterememesi, işin gereklerini yerine getiremeyecek derecede yetersiz kalması, sık sık işe geç gelmesi, dikkat eksikliği, iş güvenliği kurallarına aykırı davranışları veya sağlık durumunun kalıcı biçimde iş görmesini engellemesi gibi durumları kapsar. Ancak bu nedenlerin geçerli feshe dayanak yapılabilmesi için işçiye ölçülebilir performans kriterleri sunulmalı, eğitim ve iyileştirme imkânı tanınmalı, makul bir süre verilmelidir. Performans düşüklüğü, tek dönemlik ya da subjektif kanaate dayalı olamaz. İşverenin bu yönde yapacağı değerlendirmenin objektif verilere ve önceden belirlenmiş kriterlere dayanması gerekir. Ayrıca deneme süresi de uygulandığı için: bu nedenler deneme süresinde tespit edilememesi de işveren aleyhine yorumlanır. Belki de deneme süreleri dolmadan bir değerlendirme yapılması, muhasebe ya da İ.K. biriminden amirlere deneme süresinin dolamaya yaklaştığı hatırlatılarak bir değerlendirme istenmesi ( elbette yazılı) kurumsal düzende de bir artı olabilir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan nedenler ise, işyerinde düzeni ve güven ortamını zedeleyen, işverene duyulan güveni ortadan kaldıran veya işyeri disiplinini bozan davranışlardır. Haklı fesih düzeyine varmayan ama iş ilişkisini sürdürmeyi imkânsızlaştıran davranışlar, bu kapsamda geçerli fesih nedeni olabilir. Devamsızlık, emir ve talimatlara uymama, çalışma arkadaşlarıyla veya amirlerle sürekli tartışma, sadakat borcuna aykırı eylemler bu grupta değerlendirilir. Bu değerlendirmelere “sanal “ olamaz. Yazılı ispat gerekir. Ek olarak işveren, fesih öncesinde işçinin savunmasını almak zorundadır. Savunma alınmadan yapılan fesih, fesih gerekçesi ne kadar yerinde olursa olsun usul yönünden geçersiz sayılabilir. Savunma talebi yazılı olmalı, fesih nedeni açıkça belirtilmeli ve işçiye makul bir süre verilmelidir. Yargıtay uygulamasında iki veya üç iş günü genellikle makul süre olarak kabul edilmektedir. Kanunda makul süre tanımı yer almaz. İşverene göre makul süre 10 dakika , işçiye göre 10 gün olabilir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenler ise ekonomik, teknik veya organizasyonel sebeplere dayanır. Örneğin, üretim miktarının azalması, mali darboğaz, işin veya işyerinin kapanması, departmanların birleştirilmesi ya da otomasyon sistemine geçilmesi gibi durumlarda işveren istihdam fazlalığı oluştuğunu ileri sürebilir. Ancak bu iddianın geçerli sayılabilmesi için işverenin gerçekten istihdam fazlası yaratan bir işletmesel karar almış olması ve bu kararın tutarlı, samimi ve belgelerle desteklenmiş olması gerekir. İşverenin “yeniden yapılanma” veya “tasarruf” gibi genel ifadelerle yetinmesi yeterli değildir. Fesih öncesinde işçinin başka bir pozisyonda değerlendirilme olanağı varsa, fesih son çare ilkesine (ultima ratio) aykırı olur. Aynı pozisyon için kısa süre sonra yeni personel alımı yapılması da fesih gerekçesinin samimiyetini ortadan kaldırır.

Fesihte ölçülülük ilkesi gereği, işverenin aldığı önlemin amacıyla orantılı olması gerekir. İş ilişkisinin devamını sağlayabilecek daha hafif önlemler (uyarı, görev değişikliği, eğitim, geçici görevlendirme) mümkünken doğrudan feshe gidilmesi, mahkeme tarafından geçerli neden denetiminde olumsuz değerlendirilir. Son çare ilkesi, iş güvencesi sisteminin en önemli denge unsurudur.

Fesih bildiriminin yazılı yapılması, fesih nedeninin açık ve kesin biçimde belirtilmesi zorunludur. Bildirimde gerekçe belirtilmemişse ya da genel ifadeler kullanılmışsa, mahkemece fesih geçersiz sayılır. İşveren, fesih nedenini sonradan değiştiremez veya genişletemez; yargılama, fesih bildiriminde gösterilen sebep üzerinden yürür. Bu durumda SGK çıkış koduna da dikkat edilmelidir.

Feshin geçerli sayılabilmesi için tüm bu koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekir. Fesih tarihindeki olgular esas alınır; sonradan yaratılan tutanaklar, geriye dönük düzenlenmiş belgeler veya soyut iddialar dikkate alınmaz. Bir e-mail’in sonradan oluşturulma ihtimali olmadığından, iç yazışmalar da güçlü deliler olarak kullanılacaktır. Bu yazışmaların özlük dosyasındaki ifade ve tutanaklar ile örtüşmesi gerekir. Yargıtay uygulamasında, işverenin sonradan oluşturduğu belgeler delil değeri taşımadığı gibi, çelişkili kayıtlar işveren aleyhine yorumlanır. Daha önce belirttiğimiz gibi, neden yazılı delilin yok sorusu yine gündeme gelir.

İspat yükü işverene aittir. İşveren, geçerli sebebi somut delillerle kanıtlamak zorundadır. Tanık beyanları, performans raporları, kamera kayıtları, vardiya çizelgeleri, üretim planları, uyarı yazıları ve e-posta kayıtları gibi belgeler ancak birlikte değerlendirilir. Delillerin hukuka uygun yolla elde edilmesi gerekir; aksi hâlde delil olarak kullanılamaz.

Sonuç olarak, fesih işlemi bir yaptırım değil, zorunlu bir önlem olarak görülmelidir. İşverenin keyfi davranışı, ölçüsüz tutumu veya ispatlanmamış gerekçeleri işe iade kararına yol açar. Geçerli fesihin varlığını iddia eden işveren, hem nedenin objektifliğini hem de usule uygunluğu kanıtlamak zorundadır. İşçi ise sadece süreleri kaçırmaz ise dava yoluna başvurabilir. 
Adil mi? Basiretli işveren olmak, sözleşmede en başta koşulları veren taraf olmak, her zaman savunma alabilecek taraf olmak koşulları düşünülerek değerlendirilmesi gerekir.

4.İSPAT, DELİLLER, MAHKEME VE KARAR SONRASI SÜREÇ

İşe iade davasında anahtar unsurlardan biri işverenin en az geçerli sebebe dayandığını ispat yükü altında olmasıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesi ile getirilen düzenleme kapsamında işçi, “fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurma” hak ve bu hakka bağlı olarak işe iade talebiyle dava açma süresine sahiptir. Bununla beraber, mahkeme önünde işçiden bağımsız olarak işverenden “geçerli sebep”nin somut delillerle kanıtlanması beklenmektedir. (İş Kanunu m.18 vd.) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2010/9-272 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere:

“4857 sayılı Kanun’un 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli bir sebebe dayandığının ispat yükümlülüğü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlayacaktır.” Dolayısıyla davacı işçi işe iade isteminde bulunurken, genellikle : ispatı zaten işveren yapacaktır kanaatiyle hareket edebilir.

İspat Yükü ve Delil Türleri
 İşverenin ispat yükü ağırdır; fesih bildiriminde yer alan gerekçeler ve bu gerekçelere dayalı deliller birlikte değerlendirilir. Örneğin: - Yazılı fesih bildirimi ve bu bildirimin işçiye tebliği, - İşçinin savunması (kanuna göre alınmış ise), - Performans düşüklüğü ya da davranış temelli fesihlerde: performans değerlendirme raporları, uyarı yazıları, eğitim/uyarı kayıtları, iş güvenliği tutanakları, devamsızlık kayıtları, vardiya çizelgeleri, kamera kayıtları gibi belgeler, - İşletmesel/organizasyonel gerekçelerle fesih iddiasında ise: işverenin mali tabloları, iş planları, istihdam fazlası analizleri, alternatif iş imkânı sunulup sunulmadığına dair belgeler.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E. 2009/289 K. 2009/20632 sayılı kararında da belirtildiği gibi:

“Feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverendedir… bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uygulandığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.” Bu kararlara göre, tek başına “iş beklentiler karşılanmadı” ifadesi geçerli sebep oluşturmaz; işveren adına objektif, ölçülebilir kriterler ve kayıtlı belgeler olmalıdır.

Usul ve Delillerin Hukuka Uygunluğu

Delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi zorunludur. Özlük dosyasında bulunan kayıtlar, e-posta yazışmaları, teknik veriler (kameralar, turnike, PDKS) işverence sunulabilir; ancak bu belgelerin sonradan kurgulanmış ya da geriye dönük hazırlanmış olması mahkemece usulsuzluk olarak değerlendirilir. Tutanakla desteksiz ifadeler, imzasız uyarılar veya işverenin fesih sonrası hazırlanmış performans raporları eksik delil sayılabilir. Yargıtay kararlarında bu unsur sıkça vurgulanmaktadır.

Mahkeme İnceleme Kriterleri

Mahkeme, fesih tarihindeki olgulara bakar; sonradan düzenlenmiş belgeler ya da geriye dönük tutanaklar dikkate alınmaz. İşverenin son çare ilkesi (ultima ratio) kapsamında alternatif istihdam imkânı sunup sunmadığı araştırılır. İş ilişkisinin devamının işveren açısından makul ölçüler içinde beklenip beklenemeyeceği maddi olarak değerlendirilir.Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin E. 2016/31130 K. 2016/26794 sayılı kararında özetle şöyle denilmiştir:

“Geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebebe dayandığını kabul etmek gerekecektir.”

Kararın Kesinleşmesi ve Hüküm Sonrası Süreç

Mahkeme veya özel hakem kararının kesinleşmesinden sonra, işçi işe başlamayı talep etmelidir. Bu talep üzerine işverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatmaması hâlinde, işçi en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatı almaya hak kazanır. Bu süreler ve koşullar 4857 sayılı Kanun m.21’de açıkça yer almaktadır. Aynı zamanda boşta geçen süre ücretleri açısından en çok dört aylık sınır vardır. Kıdem-ihbar yükünün çok üzerinde tazminat ve ödemeler gündeme gelecektir.

Stratejik Notlar İşveren ve İşçi Açısından

İşveren açısından: Özlük dosyasına düzenli uyarı yazıları koymak, performans kriterlerini objektif belirlemek, savunma alma sürecini yazılı biçimde uygulamak ve alternatif pozisyonları değerlendirmek hukuki riskleri azaltır. İşçi açısından: Süreleri kaçırmamak, arabulucu tutanağını saklamak, işverene başvuru talebi ve iş başlatılmaması hâlinde dava açma sürecini takip etmek önemlidir. Özetle sadece süre.

Emsal Karar: Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2018/3284, K. 2020/5476 sayılı karar – “İşverenin üzerine düşen ispat külfetini yerine getirmediği gerekçesiyle, feshin geçersiz olduğu ve davacının işe iadesine hükmedilmesi…” 

İSPAT YÜKÜ İŞVERENDE. ÖZLÜK DOSYASI ÇOK ÖNEMLİ.

1. İŞE İADE KARARININ UYGULAMASI, İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI VE BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETLERİ

İşe iade davası, işçinin lehine sonuçlandığında işveren yönünden iki farklı yükümlülük doğurur. Bunlardan birincisi, işçiyi fiilen işe başlatma borcu; ikincisi ise işe başlatmama hâlinde ödemesi gereken parasal tazminatlardır. Ölümü göster sıtmaya razı et diyenleri duyar gibi olduk.

İlgili hükümler 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinde düzenlenmiştir. Hüküm açık ve emredicidir:

“Feshin geçersizliğine karar verilmesi hâlinde işçi, kesinleşen karardan itibaren on iş günü içinde işverene başvurarak işe başlamak istediğini bildirmelidir. İşveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Başlatmazsa, mahkemece belirlenen ve işçinin en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.” (4857 sayılı İş Kanunu, m.21) Bu madde, işe iade kararının sonuçlarını iki ayrı yükümlülük olarak şekillendirir:

İşe Başvuru Yükümlülüğü (İşçi Açısından)

İşçi, mahkeme kararının kesinleşmesinden itibaren 10 iş günü içinde işverene başvurarak işe dönme isteğini yazılı olarak bildirmelidir. Bu süre hak düşürücüdür. Başvuru yapılmazsa, işe iade hakkı düşer. İşverenin işçiye bu sürede herhangi bir çağrıda bulunma zorunluluğu yoktur; inisiyatif tamamen işçiye aittir. Genellikle işçi tarafından şirkete ihtar gelir.

b. İşe Başlatma veya Başlatmama (İşveren Açısından)

İşveren, işçinin başvurusundan itibaren 1 ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. İşveren, işçiyi eski pozisyonunda veya benzeri nitelikte bir pozisyonda görevlendirebilir. Ancak bu görevlendirme, işçinin sosyal haklarında veya ücretinde esaslı bir gerilemeye neden olmamalıdır. Örneğin dava ile işe başlama tarihleri arasında diğer işçiler zam aldıysa veya başka yan haklar aldıysa işçi bunları da talep edebilir. Tam bir hesap veya direkt yöntem yok ancak tekrar dava yoluna gidilirse mahkemeler işveren gerçekten denk koşullarda başlatmaya çalıştı mı denetimi yapmaktadır.

İşveren, işçiyi işe başlatmama yönünde karar verirse, mahkemenin belirlediği işe başlatmama tazminatını ve boşta geçen süre ücretini ödemek zorundadır.

İşe Başlatmama Tazminatı

İşe başlatmama tazminatı, işçinin kıdemine ve fesih nedenine göre mahkeme tarafından takdir edilir. 4857 sayılı Kanun’da bu tazminatın alt sınırı 4 aylık, üst sınırı 8 aylık brüt ücret olarak belirlenmiştir. Bu tazminatın amacı, işçinin yeniden işe alınmaması nedeniyle uğradığı zararın telafisidir, kıdem tazminatından bağımsızdır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2020/10433 E., 2022/11560 K. sayılı kararında şu ifadeye yer verilmiştir:

“İşe iade kararı kesinleşmiş olmasına rağmen işçinin başvurusuna rağmen işveren tarafından işe başlatılmaması hâlinde, mahkeme kararında belirlenen işe başlatmama tazminatının ödenmesi zorunludur. Bu tazminat işçinin kıdemine göre belirlenir ve keyfi olarak azaltılamaz.”

Tazminat hesabında işçinin çıplak brüt ücretine göre hesap talebinde bulunulabilir. Prim, ikramiye veya fazla mesai kalemleri bu hesaplamaya dahil edilmemesi talep edilebilir. Yan hakların yüksek olduğu işletmelerde bu durum önemli bir talep/pazarlık konusu olabilir.

Boşta Geçen Süre Ücreti

Mahkeme, işe iade kararıyla birlikte boşta geçen süre ücretine de hükmeder. İşçinin işe iade kararının kesinleşmesine kadar geçen sürede, işçinin çalışmadığı dönem için en fazla 4 aya kadar ücret ve diğer haklara hükmedilebilir. Bu süre “en fazla”dır; mahkeme takdirine göre daha kısa bir süreye hükmedebilir.

Boşta geçen süre ücreti SGK yönünden “sigorta primi bildirimi”ne konu olur. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi (E.2017/33611, K.2019/11564) kararında açıkça belirtmiştir:

“Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar, işçinin iş sözleşmesinin devam ettiği kabul edilerek ödenmelidir; bu süreye ilişkin primlerin yatırılmaması Sosyal Güvenlik Kurumu açısından işveren yükümlülüğüdür.” 
 2025 Ekim itibari ile bu süreçler SGK tarafından dikkatle takip edilmektedir.

Bu ücret, işverenin işçiyi işe başlatıp başlatmamasına bakılmaksızın ödenir.

Faiz, İcra ve Vergilendirme Boyutu

İşe başlatmama tazminatı karar tarihinden, boşta geçen süre ücreti ise fesih tarihinden itibaren yasal faizle tahakkuk eder. Bu konuda Yargıtay’ın 9. HD, 2019/15182 E., 2021/4567 K. Kararı mevcuttur.
 Tazminatlar gelir vergisine tabi değildir; yalnızca damga vergisi kesintisi yapılır. Ancak boşta geçen süreye ait ücretlerde gelir vergisi kesilebilir. Mali müşavir koordinasyonu ile ilerlenmesi güvenli olacaktır.

Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar

İşe iade kararına rağmen işverenin işçiyi işe çağırması, fakat işçiye gerçek anlamda iş verilmemesi (“boşta oturtma” veya “mobbingle yıldırma”) fiilen işe başlatmama olarak değerlendirilir. Uygulamada boşta oturtma durumundan şikayet eden yerli personel sayısı oldukça azdır yine de aleyhte kullanılma ihtimali vardır. Bu durumda işçi, tazminat hakkını korur. İşverenin işçiye başka şehirde veya nitelik olarak tamamen farklı bir pozisyon önermesi de işveren lehine sonuç doğurmaz; bu teklif işe başlatma olarak kabul edilmez (Yarg. 9. HD, E.2018/15902, K.2020/11645 ) 
 Burada soru: gerçekten başka türlü başlatma imkanımız yok ise ne olacağı: “Tazminatı ödemek zorundasınız” şekilnde bir uygulama cevabı almaktayız.

Yargıtay’ın Ölçütleri

Yargıtay, işe başlatmama tazminatını belirlerken aşağıdaki unsurları dikkate almaktadır: - İşçinin kıdem süresi, - Fesihte işverenin kusuru veya keyfiliği, - İşçinin davranışları ve işyerindeki konumu,

Bu kriterler, Yargıtay 9. HD, 2020/10384 E., 2022/5648 K. kararında açık şekilde özetlenmiştir:

“İşe başlatmama tazminatı belirlenirken işçinin kıdemi, fesihteki işveren tutumu, işçinin önceki davranışları ve yargılama sürecindeki tavırları birlikte değerlendirilir.”

Yargısal Sonuç

İşe iade kararının uygulanması, yalnızca işçinin işe dönmesiyle değil, aynı zamanda işverenin tüm yasal sonuçlarını yerine getirmesiyle tamamlanır. İşverenin işe başlatmama kararı verdiği hâllerde, 4 ila 8 aylık işe başlatmama tazminatı ve 4 aya kadar boşta geçen süre ücreti ödemesi gerekir. Bu borçlar, mahkeme kararına rağmen yerine getirilmezse işçi doğrudan icra yoluna başvurabilir.

Yargıtay’ın genel yaklaşımı açıktır:

“İşverenin keyfi veya ispatlanmamış fesihleri, sadece tazminatla değil, işe iade yükümlülüğüyle de karşılık bulur. İşe iade sisteminin amacı, feshin keyfiliğini önlemektir.” (Yargıtay 9. HD, E.2020/3284, K.2021/5476)

1. YARGILAMA SÜRECİ, BİLİRKİŞİ VE TANIK UYGULAMASI

İşe iade davası, iş mahkemelerinde açılır ve basit yargılama usulüne tâbidir. Dava şartı arabuluculuk aşamasından sonra açılan davada, öncelikle süre ve dava şartları incelenir. Mahkeme, iş sözleşmesinin türünü, fesih tarihini ve fesih sebebini tespit ettikten sonra esas incelemeye geçer.

Feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı, delillerin ağırlığına göre değerlendirilir. İşveren, fesih bildirimini ve gerekçesini yazılı olarak sunar; işçi ise bu gerekçelerin gerçeği yansıtmadığını iddia edebilir. Yargılama esnasında tarafların beyanları kadar, özlük dosyası, savunma metinleri, vardiya kayıtları, performans belgeleri ve tanık anlatımları belirleyici olur.

Mahkemeler özellikle “tanık beyanlarını” çok dikkatli tartar. Tanığın beyanı, bizzat olaya şahitliğe dayanmalıdır; dolaylı bilgi veya “duyuma dayalı anlatım” ispat değeri taşımaz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2021/11352, K.2022/12234 sayılı kararında bu ilke açıkça ifade edilmiştir:

“Tanık beyanı doğrudan gözleme dayanmıyorsa, soyut ve genellemeci anlatımlarla fesih gerekçesi ispatlanmış sayılamaz.” (kazanci.com.tr bağlantısı)

Bilirkişi incelemesi genellikle performans, üretim veya iş organizasyonu gerekçeli fesihlerde yapılır. Bilirkişinin görevi, işverenin iddia ettiği performans düşüklüğünün objektif verilere dayanıp dayanmadığını tespit etmektir. Ancak bilirkişi, “işin yürütümüne dair teknik değerlendirme” yapar; fesih işleminin geçerliliği konusundaki nihai takdir mahkemeye aittir.

Mahkemeler delilleri toplarken işverenin beyanlarına tek başına dayanmaz; yazılı kayıtlar ve kronolojik tutarlılık aranır. Fesih tarihinden sonra hazırlanmış tutanaklar dikkate alınmaz. Hakim, 4857 sayılı Kanun’un 19. maddesi uyarınca savunma alınıp alınmadığını re’sen denetler.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin E.2018/14972, K.2020/14381 sayılı kararında mahkeme uygulaması şöyle açıklanmıştır:

“Mahkeme, fesih tarihindeki olguları dikkate almalı; fesih sonrası oluşturulmuş belgeleri esas alamaz. Fesih nedeninin sonradan değiştirilmesi veya genişletilmesi mümkün değildir.” (kazanci.com.tr bağlantısı)

Yargılama süreci genellikle hızlı ilerler; İş Mahkemeleri Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca işe iade davalarında mahkemenin davayı iki ay içinde sonuçlandırması ve istinaf dâhil tüm sürecin en geç bir ay içinde karara bağlanması esastır. Ancak pratikte bu süreler çoğu zaman uzamaktadır.

Mahkeme kararında; – Feshin geçerli olup olmadığı, – İşe iade koşullarının bulunup bulunmadığı, – İşe başlatmama tazminatı tutarı (4–8 ay arası), – Boşta geçen süre ücreti (en fazla 4 ay), hususları açıkça hüküm altına alınır.

İstinaf aşaması, 7036 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi’nin İş Dairesi’nde görülür. İstinaf kararı kesin olup temyiz yolu kapalıdır. Bu düzenleme, işe iade davalarının sürüncemede kalmasını önlemek amacıyla getirilmiştir.

1. ALT İŞVEREN, HOLDİNG VE DEVİR DURUMLARI

İşe iade davalarında en çok tartışılan konulardan biri, işveren sıfatının kimde olduğu ve davanın doğru tarafa yöneltilip yöneltilmediğidir. Özellikle alt işverenlik, şirket devri ve holding/topluluk yapıları bu tartışmanın merkezindedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine göre, bir işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde iş alan diğer işveren alt işverendir. Asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı bu Kanundan doğan yükümlülüklerden müteselsilen sorumludur.

Bu nedenle işçi, işe iade davasında genellikle hem alt işvereni hem asıl işvereni birlikte davalı gösterebilir. Yargıtay uygulamasında, husumetin yanlış yöneltilmesi (örneğin yalnız alt işverene açılması) durumunda dava usulden reddedilmez; mahkeme re’sen asıl işvereni de davaya dahil edebilir. Bu yaklaşım, işçinin korunması ilkesiyle uyumludur. Şirket olarak usulen haklı hale geldiğiniz halde, işçinin zayıf taraf kabul edilip korunması gereği; doğrudan davayı kazanamazsınız.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2019/9428, K.2021/10758 sayılı kararında şu açıklama yapılmıştır:

“Alt işverenin işçisinin çalıştığı işyerinin asıl işverene ait olması hâlinde, iş sözleşmesinin feshinde asıl işverenin de hukuki sorumluluğu vardır. Dava yalnız alt işverene yöneltilmiş olsa dahi, mahkeme asıl işvereni davaya dâhil ederek birlikte sorumluluk hakkında karar verebilir.”

Muvazaalı alt işverenlikte işçi baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır. Bu durumda işe iade kararı doğrudan asıl işveren yönünden uygulanır. Ancak muvazaanın ispatı için fiilî çalışma, emir/talimat zinciri, işin yürütülme biçimi ve bordro kayıtları incelenir. Yani ispat gerekir.

Şirket devri halinde, devralan işveren işçinin tüm haklarından sorumludur. İş Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca iş sözleşmesi devralana aynen geçer. Fesih, devreden tarafından yapılmışsa işe iade yükümlülüğü devredenin üzerinde kalır; ancak devir muvazaalı ise devralan da müteselsilen sorumludur.

Holding ve grup şirketlerinde ise hukuki kişilikler ayrı olduğu için iş güvencesi bakımından çalışan sayısı kural olarak her tüzel kişilik bazında değerlendirilir. Ancak Yargıtay, organik bağ (aynı yönetim, tek insan kaynakları birimi, ortak bordro veya talimat zinciri) tespit edilirse çalışan sayısının birleştirilebileceğine hükmetmektedir. Bu durumda işe iade davası holdingin merkezine de yöneltilebilir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin E.2018/21712, K.2020/13824 sayılı kararı:

“Aynı grup şirketleri arasında personel hareketliliği ve yönetim birliği mevcutsa, işverenlik sıfatı tek bir tüzel kişiliğe indirgenemez; bu durumda holding bünyesinde fiilen tek işverenlik kabul edilir.”

Alt işveren ve grup yapılarında işe iade kararı verildiğinde, müteselsil sorumluluk esası uygulanır. İşçi, kararın icrasını her iki işverene karşı ayrı ayrı başlatabilir.

8. SENDİKAL FESİH VE AYRIMCILIK DENETİMİ

İşe iade davasının en hassas alanlarından biri, sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu tür fesihler, yalnızca geçersiz değil mutlak hükümsüz sayılır. Dayanağı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin ikinci fıkrası ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesidir. Toplu iş sözleşmesi imzalarken birgün mutlaka karşınıza çıkacağını bilerek hareket etmelisiniz.

Sendikal nedenle fesih, işçinin sendikaya üye olması, sendikal faaliyete katılması, toplu iş sözleşmesi görüşmelerine destek vermesi veya işyerinde sendikal örgütlenmeyi teşvik etmesi gibi davranışlarının feshe gerekçe yapılmasıdır. Bu hâllerde ispat yükü işverendedir. İşveren, feshin sendikal sebepten değil, objektif gerekçelerle yapıldığını açık delillerle kanıtlamalıdır. Daha önce belirttiğimiz gibi: gerçekte sendikal olmayan çıkışlar dahi kötü yorumlanabilir, zamanlama ve gerekçelere dikkat edilmelidir. İspat yükü işverende olacaktır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2017/19454, K.2019/11243 sayılı kararında bu ilke ifade edilmiştir:

“İşverenin fesih kararında sendikal nedenin bulunmadığını ispat yükü işverene aittir. Fesih ile sendikal faaliyet arasında zaman ve neden-sonuç bağlantısı kuruluyorsa, sendikal nedenle fesih karinesi doğar.”

Mahkemeler bu dosyalarda, yalnızca fesih bildirimi değil, işyerindeki genel sendikal iklimi de inceler. Aynı dönemde çok sayıda sendika üyesinin işten çıkarılması, sendikalı işçilere görev değişikliği veya dışlama uygulamaları yapılması gibi örüntüler sendikal fesih karinesini güçlendirir.

Ayrımcılık yasağı ise 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle güvence altındadır. Cinsiyet, hamilelik, doğum, din, etnik köken, engellilik gibi nedenlerle yapılan fesihler de geçersizdir. Hamilelik veya doğum izni sırasında işçinin işten çıkarılması, mahkemelerce doğrudan geçersizlik sebebi sayılmaktadır.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin E.2019/12214, K.2021/10457 :

“Hamilelik sebebiyle yapılan fesih, ayrımcılık yasağının ihlali niteliğindedir; işverenin geçerli sebep iddiası olsa dahi bu sebep ancak doğrudan ilgisi kanıtlanırsa dikkate alınabilir.”

Ayrımcılığa dayalı fesihlerde işe iade kararı yanında, işçiye ayrımcılık tazminatı da hükmedilebilir. Bu tazminat, 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca en çok dört aya kadar ücrettir.

Sendikal nedenli fesihlerde ise özel tazminat uygulanır: 6356 sayılı Kanun’un 25/5. maddesi uyarınca, işe iade kararı verilmemiş olsa bile işçiye sendikal tazminat ödenir.

Uygulamada sendikal fesih iddiası, genellikle diğer fesih gerekçeleriyle birlikte ileri sürülür (örneğin düşük performans, yeniden yapılanma gibi). Bu durumda mahkeme, feshin gerçek nedenini araştırır. Sendikal nedenin varlığı güçlü olasılıkla tespit edilirse, diğer gerekçeler dikkate alınmaz. Tekrar ve tekrar iş özlük dosyası doluluğuna, belgelendirmeye gelecektir.

Yargıtay’ın yerleşik yaklaşımına göre, “görünüşte geçerli neden” ileri sürülerek yapılan fesihlerde, gerçek nedenin sendikal olduğu tespit edilirse fesih kesin olarak geçersiz sayılır.

1. İŞE İADE DAVALARINDA SIK KARŞILAŞILAN HATALAR VE STRATEJİK ÖNERİLER

İşe iade davaları, görünürde basit bir iş uyuşmazlığı gibi görünse de, çoğu zaman usulî hatalar nedeniyle kaybedilebilir. Hem işçi hem işveren açısından dikkat edilmesi gereken stratejik noktalar vardır.

İşveren açısından:

– Fesih bildiriminin yazılı yapılmaması yaygın hatadır. Sözlü fesih, hiçbir şekilde geçerli kabul edilmez. – Fesih gerekçesinin açıkça yazılmaması veya genel ifadelerle (“iş beklentilerini karşılamadı”) sınırlı kalınması, mahkemede geçersizlik sebebidir. Yani ispatlanabilen ve belgeli delillerin olması gerekir. – Savunma alınmadan feshe gidilmesi usul hatasıdır. ( Haklı nedenle fesih hallerinde zorunlu değildir) Özlük dosyasında fesih anına kadar hiç bir ifade olmaması da şüphelidir. – Delillerin (uyarılar, performans raporları, vardiya çizelgeleri) düzenli tutulmaması hâlinde ispat yükü yerine getirilemez. – Fesih sonrası oluşturulan tutanaklar ve geriye dönük belgeler mahkemece dikkate alınmaz; aksine işveren aleyhine delil olur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2018/15749, K.2020/11472 sayılı kararında bu husus vurgulanmıştır:

“Fesih gerekçesinin fesih tarihinde mevcut olması zorunludur; sonradan oluşturulan belgeler, feshi geçerli hâle getirmez.”

İşçi açısından:

– Arabuluculuk başvurusunu bir ay içinde yapmamak ve arabuluculukta anlaşma sağlanamazsa, son tutanak tarihinden itibaren iki hafta içinde dava açılması genellikle yeterlidir. – Dava dilekçesinde feshin nedeninin hangi gerekçeyle geçersiz olduğunu açıkça belirtmek gerekir; genel “haksız fesih” ifadesi zayıf kalabilir. – İşe iade kararı kesinleştikten sonra 10 iş günü içinde işe başlama talebi yapılmalıdır. İşverenin çağrısına rağmen işe başlamayan işçi, işe iade hakkını kaybeder.

Yargıtay uygulamasına göre, işverenin “önlem almadan doğrudan feshe gitmesi” feshi geçersiz kılar (Yarg. 9. HD, E.2020/15264, K.2021/9843

Bu nedenle her fesih öncesi şu sırayla hareket edilmelidir: 1. Olay yazılı hale getirilir. 2. Savunma alınır. 3. Uyarı yapılır veya deneme süreci uygulanır. 4. Ölçülülük ilkesi gözetilerek fesih kararı alınır. 5. Fesih yazılı ve gerekçeli yapılır. 6. Belgeler saklanır.

Bu sıralama, işverenin mahkeme önünde “iyi niyetli ve basiretli” hareket ettiğini kanıtlamasına yardımcı olur.

1. TL;DR: 10 MADDELİK ÖZET

Rehber çok uzun, okuyamam diyenler için: Bu bölüm, tüm önceki maddelerdeki ayrıntıların sadeleştirilmiş bir özetidir. Uygulamada hem işveren hem işçi bakımından kritik hatları belirler. 1. Fesih Bildirimi Yazılı Olmalıdır. İş sözleşmesi ancak yazılı bildirimle ve açık gerekçeyle feshedilebilir. “İş beklentilerini karşılamadı”, “uyum sağlayamadı” gibi genel ifadeler geçerli neden sayılmaz. 2. Savunma Alınmadan Fesih Yapılamaz. İşçinin davranış veya performansına dayalı fesihlerde savunma alınması zorunludur. Savunma yazılı istenir, makul süre verilir, gerekçe belirtilir. 3. Geçerli Sebep Somut ve Objektif Olmalıdır. İşverenin kanaati değil, deliller belirleyicidir. Tutanaklar, performans raporları, üretim planları, devamsızlık kayıtları gibi belgelerle desteklenmelidir.Özlük dosyası dolu olmalı ki herşey ispatlı ve gerçeğe uygun şekilde belgeli olsun. 4. İspat Yükü İşverendedir. Fesih nedeninin geçerli olduğunu ispat etmek işverene aittir. İşçi, sadece gerekçelerin tutarsız olduğunu göstererek savunmasını yapabilir.(Şahitler) 5. Arabuluculuk Dava Şartıdır. İşçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculukta anlaşma olmazsa, son tutanak tarihinden itibaren iki hafta içinde dava açılmalıdır

 6. İş Güvencesi Kapsamı Kontrol Edilmelidir. İşçi belirsiz süreli sözleşmeyle çalışmalı, en az altı ay kıdemi olmalı ve işyerinde otuzdan fazla çalışan bulunmalıdır. Üst düzey işveren vekilleri ve işletme genel müdürleri kapsam dışındadır. 7. Yargılama Giderleri ve Risklerin Hesaplanması Yargılama giderleri ve olası vekâlet ücretleri mutlaka hesaplanmalıdır. İşçi davayı kazanırsa, mahkeme yargılama giderlerini işverene yükler; aksi durumda işçi bu giderleri üstlenir. Ayrıca işçinin davayı kazandıktan sonra yeniden işe başlaması hâlinde, güncel ücret, sosyal haklar, prim ve yan ödemeler eski durumuna göre değil, dönüş tarihindeki maaş skalasına göre belirlenmelidir. İşveren, benzer pozisyonlardaki güncel ücret seviyesini dikkate alarak işçiyi işe başlatmalıdır; aksi hâlde işçi eksik ücret ve yan haklar için ayrıca alacak davası açabilir. Ve de işten çıkarılan kişi ile tekrar birlikte çalışma “mutluluğu” göz önüne alınmalıdır. 
 8. İşe Başlatmama Tazminatı 4–8 Aylık Ücrettir. Mahkeme işe iade kararı verdiğinde, işçi işe başlatılmazsa işveren bu tazminatı ödemek zorundadır. Ayrıca 4 aya kadar boşta geçen süre ücreti de hükmedilir. 9. İşçi Karar Kesinleşince 10 Gün İçinde Başvurmalıdır. İşçi, karar kesinleşmesinden itibaren 10 iş günü içinde işe dönme talebini yazılı olarak işverene bildirmezse hakkını kaybeder. 10. Delil ve Belgeler Uyuşmazlığın Kaderini Belirler. Özlük dosyası, yazılı tutanaklar, performans kayıtları ve savunmalar mahkemenin kararında belirleyici olur. Yazılı delil yoksa, işverenin beyanı tek başına yeterli görülmez. Ömründe hiçbir savunma vermemiş işçiyi son bir olay yaşandığında savunma alıp işten çıkartırsanız dahi, tertemiz sicili ve boş özlük dosyası işvereni korumaya yetmeyebilir. Hata, ihmal, kötü niyet ve benzeri her halde durumun yazılı olarak özlük dosyasına işlenmesi, tekrar olmasını önlemek için tedbir alınması, amirlerin eğitilmesi gibi hususlar hem işçinin hem de işverenin haklarını korumak için kıymetli adımlar olacaktır.